中國(guó)承包商從事國(guó)際承包工程項(xiàng)目的目的國(guó)主要集中于亞洲和非洲地區(qū)。受這些國(guó)家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡，政治動(dòng)蕩，戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂、騷亂、罷工頻發(fā)，恐怖主義蔓延，地緣政治沖突加劇的影響，以及在施工過(guò)程中遭遇的地震、洪水、滑坡等自然不可抗力事件，中國(guó)承包商不可避免地依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定對(duì)其遭遇的不可抗力事件向業(yè)主提出索賠。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，不可抗力事件是引發(fā)中國(guó)承包商與業(yè)主發(fā)生爭(zhēng)議的主要成因之一，約占承包商向業(yè)主提出索賠事件的4%1。中國(guó)承包商的不可抗力主張和索賠，受到業(yè)主的各種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，索賠之路充滿艱辛，結(jié)果喜憂參半。

　　一、FIDIC系列合同中不可抗力條款

　　FIDIC在不同時(shí)期發(fā)布的系列合同格式中對(duì)不可抗力條款作出了不同的約定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)]對(duì)業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)作出了定義，并采用了列舉的方式列明了業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)的范圍，第65條[特殊風(fēng)險(xiǎn)]（Special Risks）規(guī)定了發(fā)生特殊風(fēng)險(xiǎn)時(shí)合同要求和救濟(jì)措施。1999年版FIDIC系列合同2在第19條[不可抗力](Force Majeure)中規(guī)定了不可抗力定義、不可抗力事件、通知、承包商減輕義務(wù)、解除合同的期限及其解除后的安排等。2017年版FIDIC系列合同3在第18條[例外風(fēng)險(xiǎn)](Exceptional Risks)規(guī)定了與1999年版第19條基本相同的內(nèi)容。國(guó)際金融組織使用的協(xié)調(diào)版合同格式《施工合同條件》2005、2006和2010版合同在第19條規(guī)定了不可抗力條款，內(nèi)容與1999版系列合同相同。一般而言，在FIDIC合同條件下，從定義和羅列的事件看，無(wú)論是稱為特殊風(fēng)險(xiǎn)，還是稱為不可抗力或是例外風(fēng)險(xiǎn)，三者具有基本相同的含義，屬于大陸法系中不可抗力的法律范疇。

　　在大陸法系國(guó)家，不可抗力作為法律明文規(guī)定的法律概念，得到了大陸法系各國(guó)的普遍認(rèn)可。因此，即使在合同沒(méi)有明示約定不可抗力條款時(shí)，當(dāng)事人也可以默示地認(rèn)為其已經(jīng)包含在合同中，合同當(dāng)事人可以依據(jù)法律的明文規(guī)定進(jìn)行主張或抗辯，但在英美普通法系中，不可抗力不僅不是一個(gè)既定的法律概念，而且其法律和判例對(duì)此仍不甚明晰。如果合同中沒(méi)有約定此類具體的合同條款，則不能默示其已包含在合同中，當(dāng)事人需要在合同中明確約定此類具體的合同條款。因此，在合同中沒(méi)有此類約定時(shí)，當(dāng)事人可能無(wú)法主張與之相關(guān)的法律救濟(jì)措施，但當(dāng)事人可以從普通法中的合同落空（frustration of contract）、履約不能（impossibility of performance）或無(wú)法履約（impracticability of performance）尋求法律救濟(jì)。但顯而易見(jiàn)的是，合同落空、履約不能或無(wú)法履約的法律驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)要比不可抗力更加嚴(yán)格4。

　　二、承包商在FIDIC合同條件下發(fā)生不可抗力事件時(shí)的救濟(jì)措施

　　在FIDIC合同條件下，承包商可在發(fā)生不可抗力事件后，有權(quán)主張如下救濟(jì)措施：

      (1) 竣工期限的延長(zhǎng)，和/或

      (2) 合同約定范圍內(nèi)的額外費(fèi)用，例如1999版第19.1款約定的第（b）至（e）項(xiàng)，2017年版第18.4款約定的第(ii)至（iv）項(xiàng)。在發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害時(shí)，承包商無(wú)權(quán)索賠額外費(fèi)用。

      (3) 在不可抗力通知發(fā)出后基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或者因同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過(guò)140天，任何一方可發(fā)出終止合同通知，在該通知發(fā)出7天后，解除合同。

　　在發(fā)生不可抗力事件后，根據(jù)1999年版第19.2款[不可抗力通知]和2017年版第18.2款的規(guī)定，受影響的一方應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力事件發(fā)生后的14天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知，通知中應(yīng)說(shuō)明阻礙履行的各項(xiàng)義務(wù)。受影響的一方應(yīng)在收到通知后免于履行受到阻礙的合同義務(wù)，且僅限于免除受到阻礙的合同義務(wù)。需要特別注意的是，在起草不可抗力通知時(shí)，由于合同規(guī)定受影響的一方免于履行通知中指明的合同義務(wù)，因此，應(yīng)特別注意其所描述的受阻礙的合同義務(wù)的內(nèi)容。另外，1999年版第19.2款沒(méi)有規(guī)定延遲發(fā)出通知的后果，但2017年版第18.2款規(guī)定，如果未能在14天內(nèi)發(fā)出通知，則受影響的一方僅應(yīng)免于另一方收到通知后的受到阻礙的合同義務(wù)。

　　1999年版合同第19.2款（2017年版合同第18.2款）規(guī)定的不可抗力通知與第20.1款[承包商的索賠]（2017年版合同第20.2.1款[索賠通知]）因不可抗力提出的工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的索賠通知屬于兩種不同性質(zhì)的通知，前者表明不可抗力事件的發(fā)生，而后者表明在發(fā)生不可抗力事件時(shí)因此受到的工期和費(fèi)用的影響以及承包商依據(jù)合同約定可以主張的權(quán)利。因此，承包商除了需要遵守不可抗力通知的規(guī)定外，還應(yīng)遵守合同規(guī)定的知道和應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠通知的要求，在索賠時(shí)效期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則，承包商喪失任何工期延長(zhǎng)和/或額外付款索賠的權(quán)利，而業(yè)主可以免責(zé)，因此，根據(jù)1999年版第20.1款和2017年版第20.2.1款的規(guī)定，28天的書面索賠通知是索賠成立的必要前提條件。

　　三、承包商不可抗力索賠實(shí)證分析

　　表1中的列項(xiàng)并非中國(guó)承包商索賠不可抗力的全部，但其反映的問(wèn)題和業(yè)主的抗辯具有一定的代表性，反映了中國(guó)承包商在不可抗力事件索賠中遇到的大部分的合同和法律問(wèn)題。

表1  中資承包商不可抗力索賠匯總表

       從表1可以看出，業(yè)主否認(rèn)承包商的不可抗力事件索賠的抗辯理由具有多樣性，從不可抗力定義中某個(gè)用語(yǔ)的含義，例如騷亂（riot）的解釋（埃塞騷亂案例）到如何理解1999年版第19.1款不可抗力定義及其事件列舉兩者之間的關(guān)系（孟加拉鐵路項(xiàng)目），如何構(gòu)成合同約定的不可抗力事件，合同條款沒(méi)有列舉的事件能否構(gòu)成不可抗力(巴基斯坦水電站項(xiàng)目和孟加拉電力項(xiàng)目)，不可抗力的證明，承包商減輕義務(wù)的履行（俄羅斯鐵礦項(xiàng)目），額外費(fèi)用補(bǔ)償途徑（菲律賓電力項(xiàng)目），承包商舉證責(zé)任，直至解除合同（馬里橋梁和水電站項(xiàng)目），涉及了不可抗力事件索賠主張的各個(gè)方面。

　　四、FIDIC合同條件下不可抗力事件索賠涉及的合同和適用法律問(wèn)題

　　在1999年版FIDIC系列合同條件下進(jìn)行不可抗力事件索賠，中國(guó)承包商遇到的主要的合同和法律問(wèn)題涉及了大陸法系國(guó)家和普通法系等國(guó)家，不同法域的國(guó)家對(duì)不可抗力事件存在不同的法律規(guī)定或判例，給承包商索賠不可抗力事件帶來(lái)了不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　1.  關(guān)于1999年版第19.1款[不可抗力定義]中的定義

　　FIDIC系列合同中關(guān)于特殊風(fēng)險(xiǎn)/例外風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力進(jìn)行了定義，但對(duì)于其后的列舉的事件并未給出具體的定義，如什么是戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行為、內(nèi)亂、騷亂，以及什么是洪水、泥石流等等，而在實(shí)踐中，承包商和業(yè)主首先在不可抗力事件索賠中，包括在仲裁和訴訟過(guò)程中對(duì)此糾纏不休。因此，承包商在遇到不可抗力事件定義中列舉事件的爭(zhēng)議時(shí)，建議可從美國(guó)《布萊克法律詞典》和英國(guó)《牛津法律詞典》中尋找有利于自己的主張。

　　除此之外，在不可抗力事件索賠中，還涉及了其它定義的量化問(wèn)題，例如表1第4項(xiàng)馬里水電站項(xiàng)目特大暴雨，承包商需要證明在24小時(shí)內(nèi)降雨達(dá)到了300毫米，超過(guò)了該地區(qū)正常的降雨量。在表1第16項(xiàng)臺(tái)風(fēng)，承包商需要證明臺(tái)風(fēng)風(fēng)力達(dá)到了225Kph，超過(guò)了正常臺(tái)風(fēng)風(fēng)力175Kph數(shù)值。

　　2.  1999年版第19.1款中的定義與事件舉例兩者之間的法律關(guān)系

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，第19.1款對(duì)此給出了清晰的規(guī)定。1999版和2017版FIDIC合同以及協(xié)調(diào)版合同格式在特殊風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力和例外風(fēng)險(xiǎn)條款中均列明了一項(xiàng)非窮盡的事件清單（non-exhaustive list），即“不可抗力可以包括但不限于（Force Majeure may include, but is not limited to）”的表述，列明了從戰(zhàn)爭(zhēng)直至自然災(zāi)害等不可抗力事件。雖然FIDIC在不同的合同格式中不可抗力事件清單略有差異，但這些事件僅應(yīng)視為具體規(guī)定的事件舉例，決定某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力仍需滿足不可抗力定義中的各項(xiàng)條件，例如1999版第19.1款定義中表述的“只要滿足上述（a）至(d)項(xiàng)條件（so long as conditions(a)to(d)above are satisfied）5”，即（a）一方無(wú)法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的，（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要?dú)w因于他方的。

　　需要注意的是，1999年版和2017年版第19.1款不可抗力定義中均沒(méi)有規(guī)定不可抗力應(yīng)是不可預(yù)見(jiàn)的事件。在ICC19299/MCP仲裁案6中，仲裁庭裁決印度古吉拉特邦石油公司在也門的騷亂和暴動(dòng)（riot and insurrection）期間阻礙了其履行合同義務(wù)，符合合同約定的不可抗力的定義，而不可預(yù)見(jiàn)性（unforeseeable）和不可能性(impossibility)并未在當(dāng)事人明確考慮的范圍內(nèi)，本案不予適用。還應(yīng)關(guān)注的是，第19.1款中沒(méi)有將不可預(yù)見(jiàn)的作為構(gòu)成不可抗力的要件，這可能會(huì)與某些大陸法系國(guó)家的法律規(guī)定相矛盾，導(dǎo)致合同約定與法律規(guī)定相矛盾。而且，第19.1款擴(kuò)大了不可抗力的含義和范圍，無(wú)疑將會(huì)引起合同當(dāng)事人的爭(zhēng)議。

　　3.  FIDIC合同條件下某事件是否構(gòu)成不可抗力事件的判斷

　　鑒于FIDIC系列合同對(duì)不可抗力定義和事件列舉做了明確的規(guī)定，因此，在FIDIC合同條件下應(yīng)以定義中規(guī)定的四項(xiàng)條件，即滿足1999版第19.1款或2017年第18.1款不可抗力定義中的四項(xiàng)條件為準(zhǔn)。在大陸法系國(guó)家，承包商更應(yīng)按照合同約定的條件予以解釋。同時(shí)，還應(yīng)查閱適用法律中不可抗力法律規(guī)定，從法律層面解決某項(xiàng)事件是否構(gòu)成適用法律項(xiàng)下的不可抗力事件。

　　對(duì)于FIDIC合同條件下約定的不可抗力的解釋，朗莫爾法官在著名的Great Elephant Corp v Trafigura Bcheer BV [2013] EWCA Civ 9057案中寫道：

　　“毋庸贅言，不可抗力條款必須按其自身的內(nèi)容加以解釋。無(wú)需強(qiáng)調(diào)的是：(a)此為例外條款，其任何模糊之處必須依據(jù)當(dāng)事人對(duì)其依賴的程度予以解決；并且（b）鑒于原告公司通常會(huì)采取措施控制其自身的經(jīng)營(yíng)，因此，‘一方不能控制的’的概念明確了一項(xiàng)較高的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)。……總之，應(yīng)依據(jù)具體的合同約定予以解釋?！?/span>

　　因此，在普通法國(guó)家，特別是在英國(guó)法中，對(duì)于不可抗力條款應(yīng)依照合同解釋的基本原則予以解釋。

　　在FIDIC合同條件下，為了判斷某項(xiàng)事件是否構(gòu)成不可抗力，綜合普通法判例和國(guó)際商會(huì)（ICC）仲裁裁決，承包商需要確定：（1）不可抗力事件是否適用第19.1款定義中界定的四項(xiàng)條件；（2）不可抗力事件阻礙（prevented）了承包商履行合同義務(wù)，使得承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)實(shí)際上或法律上成為不可能,而不是更加困難或無(wú)法獲取利潤(rùn)。除了阻礙承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)外，更低的門檻可能是妨礙（hindered）或延誤（delayed）了承包商履行整個(gè)或部分合同義務(wù)。（3）不可抗力事件與阻礙承包商履約之間存在因果關(guān)系。（4）不存在避免事件發(fā)生可采取的合理措施。

　　4.  承包商要求工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的主張

　　1999年版FIDIC第19.4款規(guī)定承包商有權(quán)因不可抗力事件要求工期延長(zhǎng)和/或額外損失，除承包商需要遵守第19.2款不可抗力通知，第20.1款索賠通知外，承包商還需進(jìn)一步證明不可抗力事件對(duì)工程進(jìn)度計(jì)劃的影響，受不可抗力影響的工作或活動(dòng)，且受不可抗力事件影響的工作或活動(dòng)處于工程項(xiàng)目的關(guān)鍵線路上。除此之外，承包商還應(yīng)量化工期延長(zhǎng)索賠的天數(shù)。對(duì)于額外費(fèi)用，由于不可抗力不屬于合同任何一方的過(guò)錯(cuò)，因此承包商僅能索賠第19.4款規(guī)定的其有權(quán)索賠的費(fèi)用，即直接費(fèi)用和間接費(fèi)用索賠，但不包括利潤(rùn)以及間接損失。因戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行為、入侵、外敵行為和自然災(zāi)害事件，承包商無(wú)權(quán)索賠額外費(fèi)用。實(shí)際上，在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，承包商經(jīng)常提出的索賠為停工索賠，承包商應(yīng)提供停工時(shí)間、停工期間的承包商設(shè)備折舊費(fèi)、一定期限內(nèi)的人工工資，以及利潤(rùn)除外的間接費(fèi)用。

　　5.  解除合同

　　1999年版第19.6款規(guī)定了當(dāng)事人因不可抗力解除合同的權(quán)利，自發(fā)出不可抗力通知，使基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或由于同一通知的不可抗力連續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過(guò)140天的情況下，任何一方均有權(quán)解除合同。在國(guó)際工程項(xiàng)目中，經(jīng)常發(fā)生的是解除某個(gè)受影響的部分合同。因此，在承包商意欲履行解除合同的權(quán)利時(shí)，應(yīng)滿足上述條件。

　　6.  承包商的舉證責(zé)任

　　根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的法律原則，承包商負(fù)有對(duì)不可抗力事件的舉證責(zé)任，包括不可抗力事件本身的證據(jù)，也包括承包商因此主張的工期延長(zhǎng)或額外費(fèi)用等證據(jù)。除非是合同的不可抗力條款有明確約定由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件對(duì)證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國(guó)際訴訟和仲裁中并不重要8。FIDIC系列合同沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人在發(fā)生不可抗力事件時(shí)負(fù)有提供權(quán)威機(jī)構(gòu)證明的義務(wù)，因此，在合同沒(méi)有明示約定在發(fā)生特殊風(fēng)險(xiǎn)或不可抗力事件需要承包商出具由權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明文件時(shí)，承包商沒(méi)有義務(wù)向業(yè)主遞交某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明。但另一方面，承包商絕對(duì)不能簡(jiǎn)單地以某些機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明概括性地主張不可抗力事件對(duì)其工程項(xiàng)目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項(xiàng)下負(fù)有的舉證責(zé)任和義務(wù)。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺(jué)的人。幸運(yùn)的是，實(shí)踐表明，絕大部分中國(guó)承包商都能夠在發(fā)生不可抗力事件后立即或迅速向業(yè)主發(fā)出不可抗力通知和索賠通知，主張合同賦予的工期延長(zhǎng)和/或額外費(fèi)用的權(quán)利。在履行通知義務(wù)后，承包商還應(yīng)履行減輕損失義務(wù)，積極主張合同約定的救濟(jì)措施，履行舉證責(zé)任，維護(hù)自身合法權(quán)益。