在美國將中國正式視為競爭對手、中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系緊張成為新常態(tài)的大環(huán)境下，中國企業(yè)逐漸成為美國政府出口管制與經(jīng)濟制裁主管部門的執(zhí)法焦點，美國出口管制制度和經(jīng)濟制裁機制亦成為中國企業(yè)必須面對的合規(guī)體系關(guān)鍵約束條件之一。在這樣的背景下，企業(yè)制裁合規(guī)體系的建設(shè)顯得十分重要和緊迫。

美國經(jīng)濟制裁基本情況

經(jīng)濟制裁機制是美國出口管制體制的重要組成部分，是其出于其國家安全、國內(nèi)貿(mào)易保護、外交政策、國際責(zé)任以及其它政治考慮和目標(biāo)，依據(jù)各類國際法和國內(nèi)法（含總統(tǒng)行政令），使用經(jīng)濟強制手段對特定國家、組織和個人等進行的報復(fù)、懲罰或遏制，以迫使其競爭對手或敵人改變行為、按其設(shè)想行事。

美國經(jīng)濟制裁的主管部門為美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC），其針對不同國家和不同事項設(shè)定了30余個差異化的制裁項目，其中大部分與國家相關(guān)，極小部分與事項相關(guān)，如不擴散制裁。OFAC針對國家的制裁項目并不一定意味著對這個國家的經(jīng)濟活動進行全面封鎖。目前，受到美國全面制裁的國家和地區(qū)為古巴、伊朗、敘利亞、朝鮮、克里米亞。

針對同一制裁項目，美國相關(guān)法律依據(jù)中對于美國人和外國人需要遵守的規(guī)則及違規(guī)后果的規(guī)定有所差異。美國禁止其轄下的美國人與被制裁對象進行交易的規(guī)則被稱作一級制裁，違者將受到刑事處罰、民事處罰或行政罰款；通過限制轄下美國人與外國人進行交易等手段（例如禁止外國公司進入美國金融系統(tǒng)），迫使外國人遵從美國相關(guān)規(guī)定，不與被制裁對象進行交易的規(guī)則被稱為二級制裁，違者通常將受到凍結(jié)制裁或菜單式制裁。凍結(jié)制裁是現(xiàn)有的或未來將有的美國境內(nèi)資產(chǎn)或資產(chǎn)權(quán)益，及/或其現(xiàn)有的或未來將有的但為美國人（含其海外分支機構(gòu)）所支配或控制的資產(chǎn)或資產(chǎn)權(quán)益，將因受限而不可交易。菜單式制裁是由美國主管部門從十余種可選的處罰形式中選擇幾種，如禁止其獲得來自美國的信貸融資、禁止其在美國政府擁有管轄權(quán)之處進行外匯交易、禁止美國政府從其采購任何貨物或服務(wù)、拒絕向受制裁企業(yè)的員工、負(fù)責(zé)人、控股股東簽發(fā)美國簽證，或?qū)⑵潋?qū)逐出境等。

制裁項目所依據(jù)的法律法規(guī)中，通常會明確美國禁止與目標(biāo)國家的何種產(chǎn)業(yè)、何種實體開展何種類型的經(jīng)濟活動，即行業(yè)制裁和清單制裁。在與第三國企業(yè)相關(guān)的二級制裁中，美國僅對伊朗、俄羅斯和委內(nèi)瑞拉的制裁設(shè)置了行業(yè)制裁。

除前述三國外，針對其他國別的二級制裁主要為清單制裁，其操作邏輯在于將被制裁對象加入各類制裁清單，并在相關(guān)制裁清單中列明美國人及外國人不得與該等被制裁對象進行何種交易。

美國政府設(shè)置了一系列“黑名單”，如特別指定國民和被凍結(jié)人士清單（SDN清單）、外國制裁規(guī)避者清單、綜合制裁清單等，其中危險系數(shù)和嚴(yán)重程度最高的當(dāng)屬SDN清單，第三國企業(yè)如與SDN清單上的實體進行交易，則將面臨受到凍結(jié)制裁、被列入SDN等“黑名單”的風(fēng)險。

美國經(jīng)濟制裁特點

一、域外適用性

不同于聯(lián)合國、歐盟等國際組織和一般國家的經(jīng)濟制裁機制，美國的經(jīng)濟制裁法律具有域外管轄權(quán)，不僅適用于美國人、美國人在境外控制或擁有的實體，還適用于因其交易活動與美國存在最低限度的“連接點”而受美國法律管轄的非美國人以及本不應(yīng)受美國法律管轄的非美國人。這種經(jīng)濟制裁法律和政策的域外適用也就是通常所說的“長臂管轄”，違反了國際法的基本原則，是美國經(jīng)濟實力和霸權(quán)主義的集中體現(xiàn)。

特別是執(zhí)法概率極高的一級制裁，其規(guī)則原本僅適用于“美國人”（即于美國設(shè)立的組織、美國公民或具有美國永久居留權(quán)的自然人），但美國制裁主管部門通過故意設(shè)置額外的“連接點”對一級制裁規(guī)則的適用范圍進行擴大。

一方面，如第三國企業(yè)受美國個人或?qū)嶓w所“控制”（如美國合資或獨資），或在進行違規(guī)交易時“出現(xiàn)”在美國境內(nèi)，就會被認(rèn)定具有“美國人”主體資格，從而適用一級制裁措施。另一方面，如第三國企業(yè)的交易涉及到美國“人”“財”“物”等因素，亦會被使用一級制裁措施。其中，“人”的因素主要指按照前述規(guī)則，一切具有“美國人主體資格”的個人或?qū)嶓w；“財”的因素主要指使用美金結(jié)算，或使用美國信貸融資；“物”的因素主要指原產(chǎn)于美國的物項，或以美國物項作為核心不可替代技術(shù)生產(chǎn)的物項，或美國原產(chǎn)物項合計價值占整件產(chǎn)品特定比例以上的物項。

二、執(zhí)法隨意性

經(jīng)濟制裁是美國政府維護國家利益和實現(xiàn)外交政策目標(biāo)的重要工具，美國政府在什么時候使用以及如何使用這一工具，受到其國內(nèi)政治、國際局勢等多重因素的影響，在執(zhí)法方面具有很強的主觀選擇性和隨意性，從美國總統(tǒng)到財政部等主管部門的自由裁量空間極大。

如同樣是根據(jù)《以制裁反擊美國敵人法案》開展的制裁，但美國對待伊朗和土耳其的態(tài)度卻截然不同。自單方面退出伊核協(xié)議以來，美國通過設(shè)置行業(yè)制裁逼迫第三國企業(yè)在美國和伊朗之間“選邊站”、宣布不再延長包括中國在內(nèi)的8個國家和地區(qū)的伊朗石油進口豁免權(quán)、將伊朗伊斯蘭革命衛(wèi)隊定義為恐怖組織、針對伊朗鋼鐵等金屬行業(yè)進行制裁、宣布對伊朗最高領(lǐng)袖及部分政府高官進行制裁、對伊朗國有航空、航運公司進行制裁等一系列手段，嚴(yán)厲打擊伊朗經(jīng)濟，對其展開了“史上最強制裁”。與針對伊朗開展制裁時的堅定不移、極限施壓不同，美國對土耳其進行的制裁卻顯得猶豫不決、甚至草草了事。從2019年10月14日宣布實施制裁到2019年10月23日解除制裁，前后不足十日，再次證明了經(jīng)濟制裁只是美國實現(xiàn)其國家意圖，實施對外脅迫和干預(yù)的一種手段，看似有“法”可依，實則無“法”制約。

三、制裁穿透性

美國的經(jīng)濟制裁規(guī)則具有很強的穿透性，根據(jù)OFAC的50%規(guī)則，被SDN清單上的個人或?qū)嶓w單獨或合計持股超過50%的企業(yè)將被視為“準(zhǔn)SDN清單實體”，即使其本身并不位列SDN清單之中，與這樣的企業(yè)發(fā)生交易，亦將受到美國的制裁。這意味著，子公司面臨為母公司的可受制裁行為承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險。

不僅如此，根據(jù)美國總統(tǒng)特朗普2018年簽發(fā)的第13846號行政令中規(guī)定，一家企業(yè)如果因為符合行政令中設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而被美國國務(wù)卿制裁，擁有或控制這家企業(yè)的公司如果知曉這家企業(yè)從事了可受制裁行為，亦面臨制裁風(fēng)險。2019年9月，美國財政部將5家中國企業(yè)和1家注冊在英屬維京群島的企業(yè)納入SDN清單。這6家企業(yè)中，中和石油、昆侖船運、飛馬88和大連中遠海運油運船員船舶管理有限公司的被制裁理由是故意參與了和伊朗原油進口相關(guān)的重大交易。另外兩家企業(yè)，大連中遠海運油品運輸有限公司和昆侖控股被納入SDN名單的理由則是擁有或控制前述4家企業(yè)，且這兩家企業(yè)知曉前述4家企業(yè)從事了可受制裁行為。這意味著，一旦從事了被美國經(jīng)濟制裁法律認(rèn)定為受制裁的行為，不僅該企業(yè)本身面臨被美國制裁的風(fēng)險，甚至還會波及至其母公司和兄弟公司。

美國經(jīng)濟制裁給國際承包商帶來的風(fēng)險

一、資金匯付安全風(fēng)險增加

為降低匯率風(fēng)險，在國際工程承包領(lǐng)域，企業(yè)通常選擇以美元進行合同計價和支付。根據(jù)美國經(jīng)濟制裁法律法規(guī)，被制裁對象，通常是被OFAC列入SDN清單上的個人和實體，不得進入美國金融系統(tǒng)。美國人（包括美國公民、合法永久居民、根據(jù)美國法律設(shè)立的實體以及位于美國的其他組織等）不得與SDN清單上的個人和實體進行任何交易，并且必須凍結(jié)他們擁有或控制的SDN個人和實體的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益。這意味著，在使用美元進行結(jié)算時，如果相關(guān)方位列或被視為在SDN清單中，則存在款項被凍結(jié)的風(fēng)險。

在實踐中，因跨國資金收付涉及到的相關(guān)方眾多，如付款人、收款人、付款行、收款行、中間行等，而多數(shù)金融機構(gòu)采取較為審慎保守的風(fēng)險防范策略，內(nèi)控政策甚至較美國經(jīng)濟制裁法律法規(guī)要求更為嚴(yán)苛，因此如何確保匯路暢通和資金收付安全是很多國際工程承包企業(yè)面臨的難題。

2019年8月，瑞士鋁業(yè)公司ASMP就因德意志銀行美國機構(gòu)非法扣押其21.2萬美元匯款，將其訴至美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院。在此次款項被凍結(jié)事件中，付款人ASMP、付款行ING日內(nèi)瓦、收款行俄羅斯Metcombank和收款人俄羅斯KUMZ均不在SDN清單中，僅因在匯款時俄羅斯寡頭Vekselberg持有Metcombank的9.9%股權(quán)（這一比例不符合OFAC的50%規(guī)則，Metcombank不應(yīng)被視為在SDN名單中）前述款項亦遭至凍結(jié)。

此外，在實踐中，還存在國際工程承包企業(yè)在項目執(zhí)行過程中，由于發(fā)貨承運船只曾經(jīng)過受美國全面制裁的國家地區(qū)，而導(dǎo)致匯路受阻的問題。這些案例提示中國國際工程承包企業(yè)需要高度重視資金匯付安全問題。

二、敏感國別項目開發(fā)難度變大

目前，雖受到美國全面制裁的僅有5個國家和地區(qū)，但是委內(nèi)瑞拉、俄羅斯、白俄羅斯、津巴布韋、剛果（金）、伊拉克、蘇丹、南蘇丹、布隆迪、馬里、也門、黎巴嫩、利比亞、中非、索馬里等國亦位列美國制裁項目之中，受到美國不同程度的制裁。其中部分國別是中國國際工程承包企業(yè)“走出去”開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重點國別，受美國制裁影響，在這些市場項目開發(fā)的難度有所增加。

1.市場總量縮減

通常美國對一國的經(jīng)濟制裁將使該國經(jīng)濟受到較大沖擊，特別是外匯儲備銳減，導(dǎo)致該國支付能力降低，投資風(fēng)險增加，市場需求縮減。特別是在美國針對次級制裁中設(shè)置了特定行業(yè)的國別，相關(guān)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)開展更是需要規(guī)避重重障礙、如履薄冰。

2.融資難度加大

美國對一國的經(jīng)濟制裁常常會引發(fā)金融機構(gòu)對該國未來政治經(jīng)濟環(huán)境的擔(dān)憂，進而對該國項目轉(zhuǎn)向?qū)徤鲬B(tài)度，可能導(dǎo)致信貸融資等環(huán)節(jié)的節(jié)奏放緩，對于EPC+F項目，推動合同生效難度變大。

3.項目成本增加

在受美國制裁特別是全面制裁的國別開展業(yè)務(wù)，為規(guī)避一級制裁風(fēng)險，需要選擇美元以外的幣種進行結(jié)算，這無疑增加了項目的匯率風(fēng)險。同時，為規(guī)避“美國元素”的限制，部分機電設(shè)備可供選擇的供應(yīng)商范圍減少，一定程度上不利于項目成本控制。

三、已簽約項目合同違約風(fēng)險上升

國際工程承包企業(yè)簽署的執(zhí)行期較長的交易合同在實踐中不時會因外部法律環(huán)境出現(xiàn)變化，尤其是美國出口管制和經(jīng)濟制裁法律法規(guī)出現(xiàn)變化，而陷入不得不承擔(dān)違規(guī)風(fēng)險抑或違約風(fēng)險的兩難境地。如作為主包合同項下貨物及服務(wù)的提供者，國際工程承包企業(yè)的供應(yīng)商或分包商因受美國制裁影響無法向企業(yè)及時供貨，從而導(dǎo)致企業(yè)無法或遲延向業(yè)主供貨或提供服務(wù)，最終將面臨業(yè)主索賠。再如企業(yè)因忌憚受到美國制裁而不愿繼續(xù)履行交易合同或者考慮提前終止交易，最終將遭受經(jīng)濟和商譽的雙重?fù)p失。

在二級制裁中的清單制裁項下，這一問題更加凸顯。美國設(shè)置的SDN清單等一系列制裁“黑名單”，并以非常高的頻率對其進行更新。這意味著，如果國際工程承包企業(yè)在某一項目項下的交易對手方（如業(yè)主、聯(lián)營體合作伙伴、分包商等）在合同簽訂時為清潔實體，而在項目執(zhí)行過程中的某一時點被美國經(jīng)濟制裁主管部門添加到“黑名單”之中，則該交易甚至整個項目都因此產(chǎn)生了涉制裁風(fēng)險，是否繼續(xù)履約往往使企業(yè)進退兩難。

制裁合規(guī)體系建設(shè)

在美國越來越頻繁地?fù)]舞經(jīng)濟制裁大棒的今天，建立企業(yè)內(nèi)部的制裁合規(guī)體系成為每個國際化經(jīng)營的企業(yè)的必選題。建立一套有效的內(nèi)部制裁合規(guī)體系一方面可以幫助企業(yè)在經(jīng)營中識別和管控涉制裁風(fēng)險，另一方面，也可以成為面臨美國政府調(diào)查時，有力地減責(zé)、甚至免責(zé)的抗辯事由。

2019年5月，OFAC頒布了《制裁合規(guī)承諾框架》，從管理層承諾、風(fēng)險評估、內(nèi)部控制機制、測試和審計、培訓(xùn)等5個方面為企業(yè)建立有效的制裁合規(guī)體系提供了指引?！吨撇煤弦?guī)承諾框架》明確了OFAC對一項有效的企業(yè)制裁合規(guī)計劃的期待標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)可以此為基礎(chǔ)，以防范風(fēng)險為出發(fā)點，在結(jié)合自身的業(yè)務(wù)特點的基礎(chǔ)上，建立、完善并落實自己的制裁合規(guī)體系。國際工程承包企業(yè)的制裁合規(guī)體系應(yīng)至少包含以下幾個方面。

一、完善的制度規(guī)范

企業(yè)需要建立自身的制裁合規(guī)管理制度，將制裁風(fēng)險防控嵌入企業(yè)日常經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)之中，對管理原則、適用范圍、管理機構(gòu)、管理流程、審批級別等做出細(xì)致、明確的規(guī)定。特別需要注意的是，隨著“一帶一路”建設(shè)不斷走深走實，越來越多的國際工程承包企業(yè)重視一體化、全產(chǎn)業(yè)鏈經(jīng)營，開展“集團化編隊出?！保芏嗥髽I(yè)在境外擁有數(shù)目眾多的分、子公司及項目公司等關(guān)聯(lián)企業(yè)。鑒于美國經(jīng)濟制裁具有穿透性的特點，一旦某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)違規(guī)事項，易形成“牽一發(fā)而動全身”之勢，因此在制度建設(shè)方面，應(yīng)保證制裁合規(guī)管理制度不僅適用于企業(yè)總部，還應(yīng)適用于所有開展國際化經(jīng)營的分支機構(gòu)，從而保障整個企業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。

二、專門的工作機構(gòu)

為保證制裁合規(guī)管理制度落到實處，企業(yè)應(yīng)在組織機構(gòu)中設(shè)置負(fù)責(zé)制裁合規(guī)的專門機構(gòu)或崗位，配備具有相應(yīng)資質(zhì)和能力的人員，進行風(fēng)險篩查、評估，并給出處理建議，供企業(yè)高級管理層決策參考。此外，一旦出現(xiàn)極端情況，該工作機構(gòu)還應(yīng)負(fù)責(zé)牽頭組織對風(fēng)險事件進行處置。同時，鑒于經(jīng)濟制裁問題的高度專業(yè)性、各類制裁名單的動態(tài)變化性、交易對手股權(quán)背景的難以獲取性等因素，在必要時企業(yè)應(yīng)為該工作機構(gòu)提供專業(yè)的資源和技術(shù)手段支撐。

三、嚴(yán)格的風(fēng)險評估

企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)特點，在發(fā)起交易時，對各個可能涉及到被制裁的環(huán)節(jié)進行詳細(xì)的合規(guī)盡職調(diào)查，如審查擬進行交易的行業(yè)是否屬于美國經(jīng)濟制裁主管部門設(shè)置的二級制裁行業(yè)范疇；審查擬開展交易的對手方（包括但不限于業(yè)主方、代理商、聯(lián)營體合作伙伴、分包商、供應(yīng)商等）背景，避免在涉敏感市場業(yè)務(wù)中使用有美國背景的代理商，避免交易對手方位列美國制裁“黑名單”之列；審查擬出口至敏感市場的機電設(shè)備是否違反特定比例美國元素的限制，在必要時還可要求供應(yīng)商簽署合規(guī)承諾函。需要注意的是，前述合規(guī)盡職調(diào)查的結(jié)果應(yīng)以書面形式予以記錄并妥善留存。

針對執(zhí)行期較長的交易合同隨著外部法律環(huán)境變化導(dǎo)致的違約風(fēng)險問題，企業(yè)還可在合同中將美國制裁納入不可抗力條款或免責(zé)條款，在極端情況發(fā)生時基于該等條款主張免責(zé)，在一定程度上有利于解決違規(guī)或違約的兩難選擇，并有助于妥善處理該交易后續(xù)事宜。

四、定期的專題培訓(xùn)

企業(yè)應(yīng)定期組織針對全員進行的美國出口管制和經(jīng)濟制裁法律法規(guī)、運行機制、執(zhí)法案例培訓(xùn)，在整個企業(yè)范圍內(nèi)培育良好的制裁合規(guī)文化。在必要時，還可針對關(guān)鍵崗位員工（如采購、銷售、財務(wù)部門的員工及負(fù)責(zé)敏感市場業(yè)務(wù)的員工）進行專題深入培訓(xùn)，使其掌握基本的篩查邏輯和方法，便于更好地在實際工作中進行風(fēng)險防控。企業(yè)還應(yīng)安排專門員工負(fù)責(zé)時時關(guān)注OFAC制裁項目的變化情況，針對美國最新發(fā)布的與企業(yè)目標(biāo)市場相關(guān)的經(jīng)濟制裁法律法規(guī)進行第一時間研究和解讀，形成報告，以書面培訓(xùn)形式在公司范圍內(nèi)進行分享，保證培訓(xùn)材料的易獲取性和可持續(xù)使用性。

五、有效的合規(guī)評價

企業(yè)應(yīng)聘請外部審計或進行內(nèi)審，針對制裁合規(guī)制度和管理流程是否得到實際落實、是否有效進行定期評估。評估流程應(yīng)與企業(yè)制裁合規(guī)體系的水平和復(fù)雜程度相匹配，并能夠?qū)︼L(fēng)險評估和內(nèi)部控制做出全面、客觀的評價，及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)現(xiàn)有制裁合規(guī)制度中的漏洞和不足，并對發(fā)現(xiàn)的問題及時采取有效措施進行整改，使問題根源得以消除，保障企業(yè)制裁合規(guī)體系有效運行，為企業(yè)行穩(wěn)致遠保駕護航。

（作者單位：北方國際合作股份有限公司）