海上拖航合同領(lǐng)域中，TOWCON和TOWHIRE屬于國際常用格式條款，其中最具特色者為雙方當(dāng)事人風(fēng)險和責(zé)任劃分。Clarke法官表示該條款包含了“當(dāng)事人劃分責(zé)任的法典”。Morison法官也表示其為“粗暴但有用的風(fēng)險和責(zé)任分配”。因此，其商業(yè)目的就在于使當(dāng)事人清楚誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拖航期間產(chǎn)生的哪些損失、損害和責(zé)任的風(fēng)險，對此各自分別安排保險。在拖輪船東違反起拖時拖輪適航義務(wù)或起拖后盡最大努力履行拖航義務(wù)時，如何解釋和適用之，涉及到TOWCON和TOWHIRE蘊含的海上拖航合同總體制度，本案進行了系統(tǒng)厘定。2006年2月，拖輪“Mighty Deliverer”船東S公司與海上石油平臺“A Turtle”所有人A公司簽訂了一份TOWCON格式海上拖航合同，約定將海上鉆井平臺從巴西馬卡埃（Macae）經(jīng)開普敦（Cape Town）拖航至新加坡。拖航途中拖輪因燃油不足，遂斷開拖纜任由被拖物在海中漂流而全損。A公司向S公司索賠被拖物損失及相關(guān)費用共約2000萬美元。S公司辯稱其對此損失不負賠償責(zé)任，即使負責(zé)也有權(quán)根據(jù)《1976海事賠償責(zé)任限制公約》限制責(zé)任約160萬美元，并對A公司提起反訴，索賠剩余運費約190萬美元。英國高等法院經(jīng)審理認定拖輪船東S公司未盡合理謹慎使拖輪在起拖時適航且適于履行拖航，但其有權(quán)對被拖物損失免責(zé)，且有權(quán)按《1976海事賠償責(zé)任限制公約》限制賠償責(zé)任，只不過無權(quán)要求A公司支付剩余運費，案號：[2008] EWHC 3034，是為“Mighty Deliverer”案。本案對拖輪不適航時拖航風(fēng)險如何分配進行了辨析，使海上拖航合同制度特立獨行之處粲然大備。一、拖輪船東在海上拖航合同下兩項主要義務(wù)是什么？（一）拖輪船東應(yīng)盡到合理謹慎使拖輪在起拖時適航1、TOWCON第二部分第13條“拖輪適航”怎樣約定？2、拖輪在起拖時加注燃油實際上是否足以抵達中轉(zhuǎn)港開普敦加油？3、拖輪船東對拖輪起拖時燃油加注不足是否盡到了合理謹慎？（二）起拖后，拖輪船東應(yīng)盡最大努力履行拖航1、TOWCON第一部分對拖輪船東義務(wù)如何約定？2、拖輪船東在發(fā)現(xiàn)拖輪燃油不足時采取了何種措施？3、拖輪船東是否違反了盡最大努力履行拖航義務(wù)？二、拖輪船東能否對被拖物損失及相關(guān)費用免責(zé)？（二）A公司主張的被拖物損失及相關(guān)費用是否屬于船東免責(zé)范圍？（三）拖輪不適航情形下，TOWCON第二部分第18條怎樣解釋？（五）TOWCON第18條能否通過其他訴因規(guī)避？三、假如拖輪船東應(yīng)負賠償責(zé)任，其是否有權(quán)享受海事賠償責(zé)任限制？（一）TOWCON關(guān)于拖輪船東責(zé)任限制有何規(guī)定？（二）《1976海事賠償責(zé)任限制公約》中喪失責(zé)任限制權(quán)利的情形是什么？（三）喪失責(zé)任限制權(quán)利情形是否存在的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？（四）被拖物所有人在本案中是否成功完成了舉證責(zé)任？（一）TOWCON關(guān)于運費的約定有哪些？（二）TOWCON運費相關(guān)約定如何總體解釋？關(guān)鍵詞：海上拖航合同 拖輪不適航 被拖物損失承擔(dān)2006年2月27日，拖輪“Mighty Deliverer”船東S公司與海上石油平臺“A Turtle”所有人A公司簽訂了一份TOWCON格式海上拖航合同，約定將海上鉆井平臺從巴西馬卡埃（Macae）經(jīng)開普敦（Cape Town）拖航至新加坡。拖航途中拖輪因燃油不足，遂斷開拖纜任由被拖物在海中漂流而全損。A公司向S公司索賠被拖物損失及其搜救費用共約2000萬美元。S公司辯稱其對此損失不負賠償責(zé)任，即使負責(zé)也有權(quán)根據(jù)《1976海事賠償責(zé)任限制公約》限制責(zé)任約160萬美元，并對A公司提起反訴，索賠剩余運費約190萬美元。英國高等法院經(jīng)審理認定拖輪船東S公司未盡合理謹慎使拖輪在起拖時適航且適于履行拖航，但其有權(quán)對被拖物損失免責(zé)，且有權(quán)按《1976海事賠償責(zé)任限制公約》限制賠償責(zé)任，只不過無權(quán)要求A公司支付剩余運費，案號：[2008] EWHC 3034，是為“Mighty Deliverer”案。本案對拖輪不適航時拖航風(fēng)險如何分配進行了辨析，使海上拖航合同制度特立獨行之處粲然大備。一、拖輪船東在海上拖航合同下兩項主要義務(wù)是什么？（一）拖輪船東應(yīng)盡到合理謹慎使拖輪在起拖時適航1、TOWCON第二部分第13條“拖輪適航”怎樣約定？按TOWCON第二部分第13條“拖輪適航”，“拖輪船東應(yīng)盡到合理謹慎使拖輪在起拖時處于適航狀態(tài)，并在各方面適合履行拖航，但拖輪船東不做其他保證，不論明示或默示?！?/span>2、拖輪在起拖時加注燃油實際上是否足以抵達中轉(zhuǎn)港開普敦加油？按判決第31至45節(jié)，拖輪于2006年3月6日起拖，至4月30日因燃油不足以抵達開普敦，也無法安排其他方式加油，只能斷開拖纜將被拖物棄置于海中。3、拖輪船東對拖輪起拖時燃油加注不足是否盡到了合理謹慎？ 按判決第55至83節(jié)，拖輪船東委托的第三方機構(gòu)估計拖輪正常航速為3-4節(jié)，若結(jié)合拖輪起拖時燃油加注數(shù)量及起拖地馬卡埃至開普敦航程計算，燃油可滿足要求。但這種航速估計并無依據(jù)，并且第三方機構(gòu)在2006年2月16日一份郵件中已經(jīng)提到拖輪航速為2.5至2.75節(jié)，低于3節(jié)，拖輪實際航速還要更低。若據(jù)此計算，拖輪在起拖時加注燃油不足以抵達開普敦。因此，拖輪船東未能盡到合理謹慎導(dǎo)致拖輪加注燃油不足，在起拖時不適航。 （二）起拖后，拖輪船東應(yīng)盡最大努力履行拖航1、TOWCON第一部分對拖輪船東義務(wù)如何約定？按TOWCON第一部分打印條款，拖輪船東應(yīng)當(dāng)“盡其最大努力履行拖航或此處列明的其他服務(wù)”。2、拖輪船東在發(fā)現(xiàn)拖輪燃油不足時采取了何種措施？參判決第31至45節(jié)，在拖輪起拖后不久，因?qū)嶋H航速為2節(jié)左右，拖輪船東發(fā)現(xiàn)了燃油不足問題，其采取的措施是努力提高航速或者盡可能節(jié)省燃油，同時安排另一艘拖輪前來補充燃油。3、拖輪船東是否違反了盡最大努力履行拖航義務(wù)？參判決第104節(jié)，在拖航期間，當(dāng)拖航速度明顯低于預(yù)估3-4節(jié)使得燃油會在抵達開普敦前耗盡時，拖輪船東未能盡最大努力履行拖航。不是返航至南美加注充分燃油，而是在另一艘拖輪能否及時趕到無法確定時，指望其給本案拖輪補充燃油。拖輪船東對其無法按時趕到的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)知道，這也違反了盡最大努力履行拖航的義務(wù)。 二、拖輪船東能否對被拖物損失及相關(guān)費用免責(zé)？按TOWCON第二部分第18條第2款第（b）項，“下列應(yīng)由租家單獨承擔(dān)，且不得向拖輪船東及其雇員、代理追償，不論其是由拖輪船東及其雇員、代理違約造成，還是任何過失或過錯造成：（i）不論怎樣造成的不論何種性質(zhì)的被拖物損失或損害；（ii）被拖物觸碰或其存在形成障礙而給第三方或其財產(chǎn)造成的無論何種性質(zhì)的損失或損害；（iii）租家或第三方因上述第（i）和（ii）種損失或損害造成的或遭受的不論何種性質(zhì)的后續(xù)損失或損害；（iv）被拖物殘骸清除責(zé)任或為其移動、設(shè)置航行燈或浮筒費用或者防止或減輕被拖物造成污染的費用?！?/span>（二）A公司主張的被拖物損失及相關(guān)費用是否屬于船東免責(zé)范圍？按判決，各方均認可A公司主張的被拖物損失及其相關(guān)費用屬于TOWCON第二部分第18條第2款第（b）項第（i）種、第（iii）種或第（iv）種損失。（三）拖輪不適航情形下，TOWCON第二部分第18條怎樣解釋？參判決第105至107節(jié)，第18條系當(dāng)事人意圖確定誰應(yīng)承擔(dān)本條列明的哪些損失、損害和責(zé)任的風(fēng)險，這體現(xiàn)于“下列應(yīng)由...單獨承擔(dān)，不得向...追償”用語中。進一步，這種風(fēng)險分配系并非基于過錯，這體現(xiàn)于“不論其是由于違約造成，還是過失或過錯造成”及“不論怎樣產(chǎn)生”用語中。TOWCON第18條與TOWHIRE第18條基本一致。在未公布的1996年1月19日作出的AlexanderTsavliris & Sons v OSA Marine Limited (The Herdentor)先例中，Clarke法官表示TOWHIRE第18條包含了“當(dāng)事人劃分責(zé)任的法典”。在Smit International v Josef Mobius [2001] CLC1545先例中，Morison法官表示TOWHIRE第18條為“粗暴但有用的風(fēng)險和責(zé)任分配”。第18條的商業(yè)目的就在于使當(dāng)事人清楚誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拖航期間產(chǎn)生的哪些損失、損害和責(zé)任的風(fēng)險，對此各自分別安排保險。盡管TOWCON為拖輪船東設(shè)置了盡合理謹慎使拖輪處于適航狀態(tài)的義務(wù)以及盡最大努力實施拖航的義務(wù)，但如由此造成的損失、損害或責(zé)任屬于被拖物所有人同意單獨承擔(dān)的損失、損害或責(zé)任范圍，第18條也將拖輪船東違反上述義務(wù)的責(zé)任進行了免除。因此，在Smit International v Josef Mobius先例中，拖輪船東有權(quán)根據(jù)TOWHIRE第18條向被拖物所有人索賠損失，盡管拖輪存在不適航違反了第13條。因此A公司必須自行承擔(dān)被拖物損失及相關(guān)費用，且不得以違約為由向拖輪船東索賠。如其需要免于遭受這些損失，就必須為之安排保險。參判決中援引The CapPalos [1921] P. 458. at p. 471-2先例，如拖輪船東為了履行另一個更賺錢的拖航合同而故意遺棄本拖航合同下的被拖物，則其無權(quán)根據(jù)第18條免責(zé)。Sterndale勛爵在該先例中說，“整個條款指向的除外情形均限制于拖輪船東正在做或不做什么以實際履行拖航，而不適用于其根本不再做任何事并完全撇開其義務(wù)。換言之，這些除外情形可以擴展涵蓋實際履行合同義務(wù)期間的違約行為，但不適用于毫無正當(dāng)理由地拋開這些義務(wù)而跑去履行其他拖航合同?！?/span>參判決第119節(jié)，本案中拖輪船東雖然未能盡到合理謹慎使拖輪適航，也沒有盡最大努力履行拖航，違反了TOWCON下合同義務(wù)，但其一直沒有停止履行其義務(wù)，如拖輪航速如預(yù)期那樣達到3-4節(jié)燃油就足夠，如另一艘拖輪能夠及時趕到，也可為本案拖輪補充燃油。因此，拖輪船東在本案中并不存在上述限制情形，有權(quán)按TOWCON第18條免責(zé)。（五）TOWCON第18條能否通過其他訴因規(guī)避？參判決第124節(jié)，A公司還向拖輪船東另行提起了違反默示條款之訴以及違反托管義務(wù)之訴。在拖輪船東違反TOWCON明示條款之責(zé)任已被免除時，已沒有必要審理這些訴因，因為第18條并沒有說不能免除這種訴因下的責(zé)任。三、假如拖輪船東應(yīng)負賠償責(zé)任，其是否有權(quán)享受海事賠償責(zé)任限制？（一）TOWCON關(guān)于拖輪船東責(zé)任限制有何規(guī)定？按TOWCON第二部分第18條第4款，“即使本合同有相反約定，拖輪船東也有權(quán)按適用于船東或租船船東的當(dāng)時有效成文法或法律規(guī)則享受任何責(zé)任限制、責(zé)任免除及利益”。（二）《1976海事賠償責(zé)任限制公約》中喪失責(zé)任限制權(quán)利的情形是什么？參判決第125節(jié)，《1976海事賠償責(zé)任限制公約》第4條規(guī)定，“經(jīng)證明，引起賠償請求的損失是由于責(zé)任人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成的，責(zé)任人無權(quán)限制其責(zé)任”。（三）喪失責(zé)任限制權(quán)利情形是否存在的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？參判決第126節(jié)，拖輪船東是否存在喪失責(zé)任限制權(quán)利情形，應(yīng)由被拖物所有人按高度蓋然性標準承擔(dān)舉證責(zé)任，證明系由責(zé)任人本人的故意或明知可能造成這種損失。重點標注的用語是Phillips勛爵在The Leerort 2001 2 Lloyd's Rep 291先例中第13至19段強調(diào)的兩項要素。（四）被拖物所有人在本案中是否完成了舉證責(zé)任？參判決第130至131節(jié)，雖可認為拖輪船東本人存在過失，但其根本不知道這種過失會造成被拖物棄置之產(chǎn)生的損失，且根本無意造成這種損失。因此，被拖物所有人未能證明拖輪船東存在喪失責(zé)任限制情形，故其有權(quán)限制責(zé)任。（一）TOWCON關(guān)于運費的約定有哪些？參判決第134至139節(jié)，TOWCON第一部分第32欄約定“運費總額197萬美元拖航至新加坡。5%在簽訂合同時支付，95%在拖輪和被拖物抵達目的地時支付”。TOWCON第一部分第40條或第二部分第2條均不能優(yōu)先于且均受制于第一部分第32欄。（二）TOWCON運費相關(guān)約定如何總體解釋？參判決第139至140節(jié)，TOWCON第一部分第32欄約定的運費不論被拖物丟失與否均“視為賺取”或者“完全和不可撤銷賺取”，其效果是若部分運費已為應(yīng)付狀態(tài)則其應(yīng)當(dāng)支付，即使被拖物已滅失。具體到本案，5%運費在合同簽訂時已處于應(yīng)付狀態(tài)，但因拖輪和被拖物從未到達目的地，故95%從未變成應(yīng)付狀態(tài)。然而，即使被拖物已滅失，前述5%運費也應(yīng)支付。海上拖航合同領(lǐng)域中，TOWCON和TOWHIRE屬于國際常用格式條款，其中最具特色者為雙方當(dāng)事人風(fēng)險和責(zé)任劃分。Clarke法官表示其第18條包含了“當(dāng)事人劃分責(zé)任的法典”。Morison法官也表示其為“粗暴但有用的風(fēng)險和責(zé)任分配”。因此，其商業(yè)目的就在于使當(dāng)事人清楚誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拖航期間產(chǎn)生的哪些損失、損害和責(zé)任的風(fēng)險，對此各自分別安排保險。但是在拖輪船東違反起拖時拖輪適航義務(wù)或起拖后盡最大努力履行拖航義務(wù)時，這能否限縮風(fēng)險和責(zé)任劃分責(zé)任條款之適用，從而對拖輪船東施加一定責(zé)任？如拖輪船東應(yīng)負賠償責(zé)任，其是否喪失限制責(zé)任的權(quán)利？進一步，拖輪船東是否仍然有權(quán)要求被拖物所有人支付剩余運費？這涉及到TOWCON和TOWHIRE蘊含的海上拖航合同總體制度，本案進行了系統(tǒng)解答和厘定，在論證中事實探討詳盡，先例援引得當(dāng)，條款解釋顛撲不破，堪稱經(jīng)典。但也要看到，被拖物所有人在本案中提出了相當(dāng)有力的論證，參判決第101節(jié)，拖輪船東違反義務(wù)未能使拖輪在起拖時適航，又違反義務(wù)未能盡最大努力履行拖航，未能及時返回南美補充燃油，這都不應(yīng)是TOWCON第18條排除的風(fēng)險類型，這種義務(wù)之違反也不符合TOWCON總體目的，雙方當(dāng)事人在協(xié)商拖航履行時也不會認可這種違約和風(fēng)險。如果拖輪船東想要根據(jù)第18條免責(zé)，那么該條規(guī)定中應(yīng)有更明確措辭，強調(diào)即使該條列明的損失、損害和責(zé)任的風(fēng)險系拖輪船東未能盡到合理謹慎使拖輪適航或者未能盡最大努力履行拖航造成，拖輪船東也有權(quán)免責(zé)，但第18條中并無此種程度規(guī)定。本案判決注意到了上述論證，但仍在遵循先例基礎(chǔ)上進一步強化了海上拖航合同風(fēng)險和責(zé)任劃分機制，為海上拖航合同制度貢獻了力量。
