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作者：田威

在新冠疫情尚未完全得到控制的現(xiàn)狀下，如何尋求可能采取的合同應(yīng)對(duì)措施，做好索賠和工期順延？本文僅從“合同受阻”角度為同業(yè)提供一些思考路徑。

正確運(yùn)用“合同受阻”

一、法律概念

普通法并沒有大陸法“不可抗力”的普遍原則（盡管普通法接受在其商業(yè)合同中有“不可抗力”條款），但是有“合同受阻”的說法，也有人把它譯作“合同落空”。

當(dāng)簽約后出現(xiàn)了雙方無法預(yù)知的重大風(fēng)險(xiǎn)事件，致使繼續(xù)履約變得不可能、不合法，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖，或者完全偏離了簽約時(shí)的主觀預(yù)期，這時(shí)即可解除合同或者允許變更合同內(nèi)容。

根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，在發(fā)生了很極端的情況變化下，承包商以“合同受阻”為由尋求終止合同才有勝算的可能，雖然可能會(huì)造成與業(yè)主的合作關(guān)系緊張，但可以通過這方面的訴求迂回達(dá)到很多商業(yè)妥協(xié)之目的，承包商必須為此權(quán)衡利弊，動(dòng)態(tài)做出決斷，把控好大方向最重要。

二、如何找到正確的索賠依據(jù)

FIDIC合同關(guān)于“不可抗力”的內(nèi)容清單中，并沒有列出“瘟疫”這個(gè)詞。但并不能說明此次新冠疫情在FIDIC合同的條件下就被排除在了“不可抗力”（1999版第19款）、“特別事件”（2017版第18款）、業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)（1987年第四版第20.4款）或意外風(fēng)險(xiǎn)（1977版第20.2款）這類重大風(fēng)險(xiǎn)事件之外，因?yàn)镕IDIC列出的只是一個(gè)未盡清單。另外，F(xiàn)IDIC第19.1款里也有“如果發(fā)生雙方無法控制的任何事件或情況（包括但不限于‘不可抗力’）”這樣的明文規(guī)定。因此，具體的風(fēng)險(xiǎn)事件可以超出合同所列內(nèi)容，適用范圍應(yīng)該更寬泛。

新冠疫情屬于“有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見并預(yù)防發(fā)生的任何一種自然力的作用”，符合FIDIC 合同關(guān)于“不可抗力”和 “特別事件”的描述，所以在國(guó)際仲裁時(shí)非?？赡軙?huì)得到認(rèn)可。筆者用“可能”，是因?yàn)闃I(yè)主也必然就此提出各種理由進(jìn)行反辯，雙方交鋒會(huì)相當(dāng)激烈，爭(zhēng)論將主要圍繞著風(fēng)險(xiǎn)事件的可預(yù)見性和阻礙狀況展開。

承包商的壓力集聚在有責(zé)任要證明此次新冠疫情導(dǎo)致其很難履行合同項(xiàng)下的義務(wù)，至少在某一或多個(gè)方面上，這不會(huì)是很容易的事，對(duì)承包商的索賠實(shí)戰(zhàn)和舉證能力都提出了挑戰(zhàn)。

有些缺乏經(jīng)驗(yàn)的中國(guó)承包商注意到FIDIC的1987年第四版第34.5款/健康和安全和第34.6款/瘟疫里出現(xiàn)有“瘟疫”這個(gè)字眼，感覺似乎抓到了救命稻草，希望借此就新冠疫情向業(yè)主索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和工期順延。但這是一個(gè)方向性的錯(cuò)誤，因?yàn)檫@里的“瘟疫”是在談“承包商應(yīng)承擔(dān)的其它義務(wù)”的范疇，這兩條反倒應(yīng)該是業(yè)主引用來拒絕承包商索賠的條款。若承包商以此為索賠依據(jù)，則可能會(huì)與業(yè)主形成對(duì)峙僵局，至少會(huì)糾纏于歧義之中。

三、FIDIC合同可運(yùn)用的合同條款

1.第66款/合同受阻

FIDIC合同1977年第三版和1987年第四版的這個(gè)條款里都是在談“合同受阻”的處理，如果在簽訂合同后發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)或雙方無法控制的其它情況，導(dǎo)致雙方中的任何一方實(shí)際上或者法律上受阻而不能履行其合同義務(wù)，或者根據(jù)該合同的準(zhǔn)據(jù)法，雙方無法繼續(xù)履約而解除合同時(shí)，如果合同是按照第65款特殊風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定而被終止的，業(yè)主為已完工程向承包商的付款也應(yīng)按本文第65款執(zhí)行，其實(shí)就是業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)/業(yè)主違約。

該條款中提到了第65款/特殊風(fēng)險(xiǎn)（1977年第三版和1987年第四版大同小異），相關(guān)子條款內(nèi)容如下。特殊風(fēng)險(xiǎn)是：(a)第20.4款(a)， (c)(d)和(e)所定義的風(fēng)險(xiǎn)；(b)在工程實(shí)施所在國(guó)范圍內(nèi)第20.4款 (b) 所定義的風(fēng)險(xiǎn)。

2.第65.5款/特殊風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的費(fèi)用增加

除了承包商按合同任何條款享有的其它權(quán)利外，業(yè)主應(yīng)償還承包商因上述特殊風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的為工程施工而已經(jīng)墊付的任何費(fèi)用（其實(shí)質(zhì)就是我們中國(guó)公司“索賠款”這個(gè)概念的主要部分）。承包商要在知曉會(huì)發(fā)生任何此類費(fèi)用后立即通知咨詢工程師，咨詢工程師應(yīng)在與承包商和業(yè)主協(xié)商后，決定應(yīng)在合同價(jià)格之上再追加給承包商的費(fèi)用，并通知承包商，同時(shí)抄報(bào)業(yè)主。

3.第65.8款/合同終止的付款

如果合同按照上述條款終止，業(yè)主應(yīng)按合同中規(guī)定的單價(jià)和價(jià)格支付承包商終止合同前已完成的全部工程費(fèi)用，包括賬上尚未支付給承包商的已完工作內(nèi)容。

需注意的是，第65.8款在第69款/業(yè)主違約的付款情形里也被提及了如果發(fā)生了上述合同終止的情況，業(yè)主對(duì)承包商有付款義務(wù)，這種付款義務(wù)與按第65款終止合同時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的相同。但是，除了第65.8款中規(guī)定的各項(xiàng)付款外，業(yè)主還應(yīng)支付承包商由于這一終止合同所造成或引發(fā)的損失或損害賠償金。

由此可以看出，特殊風(fēng)險(xiǎn)（1987年第四版第65.2款）等同于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)（1987年第四版第20.4款）。

現(xiàn)在把上面的邏輯關(guān)系串聯(lián)起來，應(yīng)該是這樣的：合同受阻——特殊風(fēng)險(xiǎn)——業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)——業(yè)主違約，F(xiàn)IDIC合同1987年第四版在提到的追加付款及已完工程量付款方式時(shí)，都是按“業(yè)主違約”的條款在處理。如果是“合同受阻”，就屬于“業(yè)主違約”，業(yè)主必須按照合同足額賠償承包商，包括已完工程計(jì)付、到場(chǎng)材料設(shè)備和人員遣散費(fèi)用等，理論上還應(yīng)包括承包商如果（假設(shè)正常）順利完成項(xiàng)目所可能掙到的合理利潤(rùn)。

四、“合同受阻”應(yīng)用實(shí)務(wù)

在普通法強(qiáng)調(diào)契約精神的思路下，當(dāng)事人一旦簽約，就要做到有約必守，原則上不因任何事件的發(fā)生而免除和減輕合同義務(wù)，雙方無論盈虧（甚至是賠大錢），都要去認(rèn)真履約。因此，盡管大陸法下的“不可抗力”與普通法下的“合同受阻”有某些相似之處，但實(shí)際上，承包商要讓業(yè)主認(rèn)同“合同受阻”是很困難的?！昂贤茏琛钡年P(guān)鍵是舉證壓力非常大，必須有確鑿證據(jù)證明突發(fā)事件對(duì)承包商產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響，并且嚴(yán)重到影響實(shí)現(xiàn)合同目的程度。需要特別強(qiáng)調(diào)的是“非常困難”“很不方便”或“實(shí)際損失”之類的說法并不適用于“合同受阻”，這也是項(xiàng)目實(shí)操上聚焦的難點(diǎn)。

“合同受阻”在“簽訂合同后發(fā)生的，雙方無法控制的其它情況”的觀點(diǎn)上與“不可抗力”差異很小，同時(shí)“合同受阻”的內(nèi)容較之“不可抗力”更廣泛，包括使用履約不能原則，即由于發(fā)生超出合同當(dāng)事人控制能力的突發(fā)事件，導(dǎo)致某種承諾無法再被履行時(shí)，這種承諾就該被解除，承諾人也不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。由此導(dǎo)致的工程拖期和導(dǎo)致的費(fèi)用增加必須達(dá)到非常極端的程度，也就是幾乎為災(zāi)難性的，承包商才有可能贏得“合同受阻”。假如風(fēng)險(xiǎn)事件造成某個(gè)項(xiàng)目成本增加了三分之一，那么承包商據(jù)此抗辯說這種情況屬于根本性的改變，應(yīng)屬于“合同受阻”，業(yè)主是否會(huì)同意？筆者認(rèn)為可能性不大。

對(duì)于目前出現(xiàn)的新冠疫情給國(guó)際承包商造成的意外風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為全部押寶在“不可抗力”條款上去進(jìn)行抗辯有待斟酌。做一線海外工程項(xiàng)目商務(wù)及合約管理工作的人員不宜按照國(guó)內(nèi)思維（大陸法系）生搬硬套，必須腳踏實(shí)地，全面回顧并認(rèn)真研讀合同中其它可能的救濟(jì)條款。建議企業(yè)要靜下心來，認(rèn)真研究FIDIC合同的第40款/工程的暫時(shí)停工（1977年第三版和1987年第四版，分別是90+28天，或者是84+28天；1999版是第8.11款/持續(xù)的工程暫停，2017版是8.12款/持續(xù)的工程暫停，都是84+28天）——如果風(fēng)險(xiǎn)事件持續(xù)天數(shù)較長(zhǎng)，F(xiàn)IDIC合同里認(rèn)為工程暫停的時(shí)間量化到長(zhǎng)達(dá)四個(gè)月左右，就足以證明“不可抗力”“特別事件”“特殊風(fēng)險(xiǎn)”

“業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)”“意外風(fēng)險(xiǎn)”和“合同受阻”這類合同風(fēng)險(xiǎn)影響巨大，因而可以實(shí)質(zhì)性地構(gòu)成阻礙實(shí)現(xiàn)合同目的。另外，第12款/標(biāo)書的完整性，不利實(shí)際條件和認(rèn)為障礙和第13款/工程要做得應(yīng)令咨詢工程師滿意（1999版和2017版對(duì)應(yīng)的是第4.12款/不可預(yù)見的困難和第20款/索賠、爭(zhēng)議和仲裁）是承包商索要“順延工期+經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（索賠）”的“根”，是第一個(gè)層次上最重要的合同條款，必須善于求本朔源，搞清其邏輯關(guān)系，以此為據(jù)一定有助于深層次上與業(yè)主講道理。

無論“不可抗力”還是“合同受阻”，都是要“整死”合同，而承包商大多尋求的是順延履約時(shí)間以及再追加經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，抗辯方向應(yīng)該是聚焦在這兩個(gè)更具有操作性的關(guān)鍵訴求上。FIDIC合同中的這類條款其實(shí)很多，承包商應(yīng)該下功夫去認(rèn)真研究項(xiàng)目合同原文，這才是開展對(duì)外交涉的起點(diǎn)，然后再?zèng)Q定取舍什么條款和主攻方向。

合同的準(zhǔn)據(jù)法和索賠準(zhǔn)備

一、合同的準(zhǔn)據(jù)法

例如，如果雙方約定在香港或新加坡仲裁，那么仲裁庭可能推斷雙方愿意使用香港或新加坡的實(shí)體法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法——亦即在考慮“合同受阻”原則的法律默示時(shí)，普通法會(huì)起到普適性的影響力。又例如，中國(guó)公司承包的海外項(xiàng)目如果在法語、葡語、西班牙語國(guó)家（都適用大陸法系），引用“不可抗力”條款進(jìn)行抗辯和主張的機(jī)會(huì)就會(huì)大一些。

當(dāng)然，也還可以嘗試將合同轉(zhuǎn)到適用中國(guó)法進(jìn)行仲裁的地方。在中國(guó)法下，就目前的新冠疫情，人大法工委的回復(fù)是“對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。但法律另有規(guī)定的除外?！边@個(gè)判定對(duì)中國(guó)企業(yè)是非常有利的。例如若相關(guān)保函是從中國(guó)直接開出的，那至少在打到國(guó)際仲裁時(shí)，可以用中國(guó)法律在中國(guó)申請(qǐng)法院的保函止付令。 

二、因案而異、依約索賠

每個(gè)合同情況不同，各有特點(diǎn)，就算都是采用的FIDIC合同作為通用條件，但因版本不同、專用條件不同、合同內(nèi)容不同、項(xiàng)目所在國(guó)的準(zhǔn)據(jù)法不同，以及不同項(xiàng)目受此次新冠疫情的影響程度也各不相同等，索賠依據(jù)都不相同，難以籠統(tǒng)概括。

對(duì)于承包商來說，新冠疫情到底是否構(gòu)成“不可抗力”或者“合同受阻”，只能具體合同具體分析。面對(duì)海外項(xiàng)目出現(xiàn)的問題，包括在力圖化解這次突發(fā)新冠疫情的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，實(shí)在沒有固定的通用公式可以直接套用給出標(biāo)準(zhǔn)答案，必須結(jié)合不同個(gè)案去了解簽約雙方各自的目標(biāo)和訴求，分析每一個(gè)具體合同中的相關(guān)條款和規(guī)定，不能孤立地去看“不可抗力”條款，試圖給出一個(gè)普世通說的解釋，而是要結(jié)合整份合同及發(fā)生的具體事件做出全盤的分析判斷，然后權(quán)衡利弊，想好是要真以“不可抗力”終止合同，還是以“合同受阻”為施壓手段，尋求合同變更、重談商務(wù)條件。同時(shí)，必須備好妥協(xié)方案。

因此，承包商在面對(duì)當(dāng)前新冠疫情的挑戰(zhàn)時(shí)，必須要認(rèn)真研究英文原版的合同，以免受文件翻譯水平的參差而造成誤解。

FIDIC不同版本索賠的時(shí)間限定分別如下。

1987年第四版第53款/索賠程序，如果承包商想進(jìn)行索賠，在索賠事件出現(xiàn)后的28天內(nèi)必須書面通知索賠意向，并一定要在發(fā)出該索賠意向后的28天內(nèi)呈交索賠詳單，缺一不可。 

1999版第20.1款/承包商的索賠，承包商在知曉到（或應(yīng)當(dāng)知曉到）出現(xiàn)了索賠事件后的28天內(nèi)必須書面通知索賠意向，并一定要在其知曉到（或應(yīng)當(dāng)知曉到）引起索賠事件后的42天內(nèi)呈交索賠詳單（請(qǐng)?zhí)貏e注意是從第一天數(shù)起，而不是從第28天再數(shù)起），缺一不可。

2017版第20.2.1款/索賠通知和20.2.4款/詳盡索賠——承包商在知曉到（或應(yīng)當(dāng)知曉到）出現(xiàn)了索賠事件后的28天內(nèi)必須書面通知索賠意向，并一定要在其知曉到（或應(yīng)當(dāng)知曉到）引起索賠的事件后的84天內(nèi)呈交索賠的合同法理依據(jù)。這里需要指出的是，這第二個(gè)從第一天數(shù)起的84天內(nèi)只是需要交上“索

賠的合同法理依據(jù)”，而無需呈交索賠詳單，承包商如果在84天內(nèi)沒呈交正確的“索賠的合同法理依據(jù)”，就可能喪失原有合同權(quán)益。

1977年第三版第52.5款/索賠對(duì)于承包商在索賠的書面訴求方面并沒設(shè)定時(shí)限的規(guī)定。

大家可以參見下面這張匯總圖。

如果由于承包商缺乏經(jīng)驗(yàn)，沒能在FIDIC合同2017版、1999版和1987年第四版如上限定時(shí)間內(nèi)做出完整的“不可抗力”記錄，那么是否就徹底沒有機(jī)會(huì)了呢？也未必盡然。如果項(xiàng)目在伊斯蘭國(guó)家，由于沙里亞法認(rèn)為“合理的索賠永不過期”，承包商也還是有機(jī)會(huì)的。

三、有效溝通、仲裁助力

除非特別必要，一般應(yīng)盡量避免使用“索賠”一詞，因?yàn)檫@樣很容易激怒業(yè)主。如果雙方?jīng)]有提前做過面對(duì)面的充分溝通解釋，承包商千萬不要輕易拋出書面索賠。要切記帶感情的有效溝通是成功索要項(xiàng)目工期和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（索賠）的第一步。如何在與業(yè)主書面溝通并記錄索賠時(shí)，以一種不冒犯的言辭來發(fā)出書面通知，又能確保滿足合同中關(guān)于證據(jù)的各項(xiàng)要求，需要對(duì)外表達(dá)和交涉的技巧。

當(dāng)承包商面對(duì)巨大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，必須認(rèn)真考慮借助國(guó)際仲裁的手段進(jìn)行對(duì)外交涉，這時(shí)必須“一手大棒，一手胡蘿卜”，兩手都要硬，才能有效維護(hù)自身的合法權(quán)益。國(guó)際仲裁應(yīng)該首選三人仲裁庭，這樣仲裁過程中仲裁員之間會(huì)有商有量，當(dāng)然也有可能遇到由三人轉(zhuǎn)成為一人仲裁庭的情形。關(guān)鍵選擇仲裁員時(shí)要注意其過往經(jīng)歷和背景，甚至他們的政治態(tài)度，都可能影響到仲裁結(jié)果。