作者：賈怡馳   康飛   段志成

工期違約金條款是國際工程中的慣用條款，其規(guī)定如果承包商延期竣工，則應(yīng)按合同約定的額度賠償違約金給業(yè)主。工期違約金條款對業(yè)主和承包商都有好處。對業(yè)主來講，它避免了業(yè)主對延期竣工所造成的實(shí)際損失進(jìn)行量化舉證的時(shí)間和成本。對于承包商來講，它確定了承包商應(yīng)承擔(dān)的工期違約責(zé)任，避免其遭受賠償業(yè)主實(shí)際損失的未知風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，工期違約金也可以作為承包商的一種責(zé)任限制，不管業(yè)主的實(shí)際損失是多少，承包商僅需承擔(dān)條款中約定的數(shù)額。本文將結(jié)合FIDIC2017版合同條件對國際工程合同中工期違約金條款的主要內(nèi)容進(jìn)行分析。

工期違約金條款因構(gòu)成罰款而無效

不同管轄法律對違約金的性質(zhì)規(guī)定會(huì)有所不同。在國際工程比較常用的英國法下，工期違約金條款會(huì)因構(gòu)成罰款而無效，違約損害賠償遵循的是復(fù)原原則，即盡量用金錢來令受害方回到一個(gè)合約被履行的位置。于是，違約金應(yīng)是締約時(shí)對違約損失的真正預(yù)估。如果在合同中設(shè)置一個(gè)違約方須支付的過量金額來強(qiáng)制履約，顯然有悖于復(fù)原原則，故而會(huì)構(gòu)成罰款而變得無效。如果違約金條款因構(gòu)成罰款而無效，則受害方只能通過舉證己方的實(shí)際損失而主張一般損害賠償。

違約金條款是否構(gòu)成懲罰是一個(gè)合同解釋的問題，需要根據(jù)每個(gè)交易在締約時(shí)的事實(shí)和背景情況來確定。英國法通過一系列判例對如何判斷違約金條款與罰款條款進(jìn)行了探討，在Dunlop Pneumatic Type Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd (1915) AC 79一案中，Dunedin勛爵給出了4個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷合同中的違約金條款是否構(gòu)成罰款，包括：如果將來可能發(fā)生的違約最大的損失也低于約定的金額，則構(gòu)成罰款；對純金錢債務(wù)約定比債務(wù)更高的賠償金額，則構(gòu)成罰款；對于大小及嚴(yán)重程度不一的多種違約約定一個(gè)單一的賠償金額，則構(gòu)成罰款；不能僅因無法對實(shí)際損失進(jìn)行預(yù)先準(zhǔn)確的估算，而主張條款為罰款。

Dunedin勛爵提出的上述4個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在后續(xù)的判決中被廣泛遵循。不過在2015年，判斷標(biāo)準(zhǔn)有了新的變化。在Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67案中，英國最高法院認(rèn)為，Dunlop案中確立的標(biāo)準(zhǔn)雖然對判斷是否構(gòu)成罰款有幫助，但是該標(biāo)準(zhǔn)沒有考慮到合同雙方更廣泛的利益。通過Cavendish案，英國最高法院提出了一個(gè)新的判斷標(biāo)準(zhǔn)：只有當(dāng)約定的數(shù)額相對于受害方在該義務(wù)獲得履行情況下的任何正當(dāng)利益相比是過分的和不合情理的情況下，才會(huì)被認(rèn)為是罰款。這就意味著英國的法院在判定違約金條款是否構(gòu)成罰款時(shí)，不會(huì)僅僅關(guān)注約定的金額是否是對違約損失的真正預(yù)估，還將考慮受害方在確保合同履行方面的其他正當(dāng)利益。

在隨后的GPP Big Field LLP & Anor v Solar EPC Solutions SL [2018] EWHC 2866案中，英國高等法院首次在工程合同爭議中應(yīng)用了該標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，雙方就5個(gè)太陽能電廠簽訂了5份EPC合同，但其中4個(gè)發(fā)生了延期完工或未完工。盡管該案中每個(gè)太陽能電廠的發(fā)電量和電價(jià)均不同，但每個(gè)EPC合同都約定了同樣的工期違約金條款，即如果承包商發(fā)生延誤，應(yīng)按每天每兆瓦500英鎊支付業(yè)主工期違約金。于是，承包商依據(jù)Dunlop案中確立的第 3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)主張工期違約金條款構(gòu)成罰款。英國高等法院則應(yīng)用 Cavendish案中確立的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該工期違約金條款有效。

需要注意的是，英國最高法院并未否定Dunlop案中提出的4個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只是對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了補(bǔ)充，即當(dāng)根據(jù)Dunlop案的4個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還不能得出結(jié)論的情況下，就可以根據(jù)Cavendish案中的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步判斷。不過，并不是所有的普通法系國家都認(rèn)可英國最高法院提出的新標(biāo)準(zhǔn)，新加坡上訴法院認(rèn)為對于什么構(gòu)成“正當(dāng)利益”存在很大的不確定性，于是拒絕采用該標(biāo)準(zhǔn)。

工期違約金條款的主要內(nèi)容

一、工期違約金的額度與上限

工期違約金的額度設(shè)置有兩種方式，一是約定違約金的計(jì)算方式，如簽約合同價(jià)的0.05%/天；二是約定一個(gè)具體的數(shù)額，如10萬美元/天。工期違約金的最高限額是一種責(zé)任限制約定，限定了承包商的工期違約責(zé)任的賠償上限，如簽約合同價(jià)的10%或1000萬。需要注意的是，工期違約金的額度設(shè)置必須是確定的，否則工期違約金條款就會(huì)因不明確而不可執(zhí)行。

雖然雙方可以在合同中自由約定工期違約金的額度和上限，但如果約定的違約金構(gòu)成罰款，在合同的準(zhǔn)據(jù)法是普通法系國家的法律時(shí)會(huì)被判定為無效，從而業(yè)主只能通過舉證的途徑來主張一般損害賠償。不過，在約定的違約金低于實(shí)際損失的情況下，普通法的原則是該約定構(gòu)成了一項(xiàng)違約責(zé)任限制條款，是雙方的一種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，從而不允許法院調(diào)增。

在工期違約金因構(gòu)成罰款而無效的情況下，業(yè)主可以主張一般損害賠償，那么一般損失賠償是否還須受到條款中約定的違約金上限的限制？在 Eco World -Ballymore Embassy Gardens Company Limited v Dobler UK Limited [2021] EWHC 2207（ TCC）案中，英國 TCC法庭對該問題進(jìn)行了分析，認(rèn)為即便工期違約金條款無效，其中規(guī)定的上限仍是有效的，因?yàn)檫@種解釋更具有商業(yè)合理性。

對于承包商來講，工期違約金既是一種威懾也是一種保護(hù)?？紤]到拖期后的違約金賠償風(fēng)險(xiǎn)，承包商不敢輕易延誤工期；不過從另一個(gè)角度來看，每日額度和最高上限的設(shè)置也是對承包商的一種保護(hù)，其將承包商所承擔(dān)的工期延誤風(fēng)險(xiǎn)限制在了一個(gè)確定的范圍內(nèi)。不過該責(zé)任限制也是有條件的，如果承包商存在故意拖延工期、欺詐、重大違約、重大過失等情況，則該額度與上限約定將不再適用。FIDIC2017版第8.8款中有約定：本款不限制承包商在任何欺詐、重大過失、故意違約或魯莽不當(dāng)行為的情況下對誤期損害賠償?shù)呢?zé)任。這就意味著當(dāng)承包商存在上述嚴(yán)重不當(dāng)行為時(shí)，工期違約金條款中約定的額度與上限將對承包商的賠償責(zé)任不再有限制作用。

二、提前終止情況下工期違約金的適用

合同中對工期違約金一般會(huì)約定如果承包商未能在約定的工期內(nèi)完成工程，則承包商應(yīng)按約定計(jì)日支付工期違約金，從應(yīng)竣工日期起至實(shí)際竣工之日止。但是如果在承包商延誤工期后，業(yè)主并未等到工程實(shí)際竣工就提前終止了合同，那么工期違約金應(yīng)如何適用？承包商是否可以以工程未實(shí)際竣工為理由而主張工期違約金條款不再適用，而業(yè)主只能索賠一般損害賠償，即需要業(yè)主提供證據(jù)來證明其實(shí)際損失。

在Triple Point Technology， Inc v PTT Public Company Ltd [2021] UKSC 29案中，英國最高法院認(rèn)為，在合同終止之前的工期延誤應(yīng)按照工期違約金條款計(jì)取誤期損害賠償，不管工程是否竣工；而對于合同終止后的延誤，當(dāng)事人則須根據(jù)違約損害賠償?shù)囊话阍瓌t計(jì)算損失。理由在于在合同終止的情況下，判定工期違約金條款仍然適用有利于維護(hù)商業(yè)交易的確定性。

對于這個(gè)問題，F(xiàn)IDIC2017版合同條件的第15.4（ C）款中也有約定：如果合同提前終止，工期違約金可以計(jì)算至合同終止之日。NEC4合同條件修訂版中也約定：如果合同提前終止，則工期違約金計(jì)算至在合同終止日，其后不再適用；在終止之后由承包商的工期延誤所造成的額外損失構(gòu)成合同終止后的一般損害賠償?shù)囊徊糠帧?/span>

三、業(yè)主提前接收部分工程情況下工期違約金的減少

在國際工程中不可避免會(huì)存在業(yè)主提前接收部分工程的情況。在這種情況下，如果工期違約金不做相應(yīng)減扣，則很可能會(huì)根據(jù) Dunlop案中確立的第三條規(guī)則：對于大小及嚴(yán)重程度不一的多種違約約定一個(gè)單一的賠償金額，則構(gòu)成罰款，造成工期違約金條款無效。因此，對于合同雙方來講，最好在簽訂合同時(shí)，就在違約金條款中約定一個(gè)明確的機(jī)制來計(jì)算業(yè)主提前接收部分工程的情況下工期違約金應(yīng)如何減少，或者在部分接收前簽訂一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議來對工期違約金進(jìn)行調(diào)整。FIDIC2017版第10.2款就有約定：如果業(yè)主提前接收了部分工程，則在其接收之日后的任何延誤期間，完成剩余工程的工期違約金應(yīng)予減少；減少的額度應(yīng)按該提前接收部分的價(jià)值占整個(gè)工程的價(jià)值的比例來計(jì)算；該減少應(yīng)僅適用于每天的賠償額度，而不適用于最高限額。

在Eco World-Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Ltd [2021] EWHC 2207（TCC）案中，英國TCC法庭就對一項(xiàng)關(guān)于提前接收部分工程情況下工期違約金條款的爭議進(jìn)行了判決。在該案中對整個(gè)工程約定了一個(gè)單一的工期違約金，并且在提前接收部分工程的情況下并未相應(yīng)減少違約金的額度。不過，英國TCC法庭結(jié)合該案的具體情況，并根據(jù)英國最高法院在Cavendish案中確立的新標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為本案中的工期違約金條款并不是不合情理的或過分的，并不構(gòu)成罰款。不過該案應(yīng)是一個(gè)特例，謹(jǐn)慎起見，雙方最好在合同中對該事項(xiàng)進(jìn)行明確約定。

四、工期違約金的主張程序與支付方式

對于業(yè)主應(yīng)通過何種程序來向承包商主張工期違約金的問題，F(xiàn)IDIC2017版第8.8款中約定：如果承包商未能遵守第8.2款[竣工時(shí)間]，業(yè)主應(yīng)有權(quán)根據(jù)第20.2款[付款和 /或EOT索賠]的規(guī)定，獲得由承包商為這一違約行為支付的誤期損害賠償。并且在第20.2.7款中進(jìn)一步約定：業(yè)主只有在遵守第20.2款的情況下，才有權(quán)向承包商要求支付任何款項(xiàng)和/或延長DNP，或抵銷或從應(yīng)付給承包商的任何款項(xiàng)中扣除。這就意味著業(yè)主只能通過索賠程序來向承包商主張工期違約金，并且不能擅自在進(jìn)度款或結(jié)算款中將這部分款項(xiàng)扣除。

此外，如果業(yè)主按照程序發(fā)出了索賠通知，即便索賠流程并未結(jié)束，工程師也應(yīng)將相應(yīng)款項(xiàng)反映在之后的支付證書中。FIDIC2017版第20.2.7款約定，“在收到索賠通知后，并在根據(jù)第20.2.5款[索賠的商定或確定]商定或確定索賠之前，工程師應(yīng)在每份支付證書中計(jì)入根據(jù)合同的有關(guān)規(guī)定已合理地證實(shí)應(yīng)支付給索賠方的任何索賠金額。”這就意味著即便對工期違約金有爭議，對于可以合理證實(shí)的部分，工程師應(yīng)在支付證書中減扣。

在J Murphy & Sons Ltd v Beckton Energy Ltd [2016] EWHC 607（TCC）案中，業(yè)主對FIDIC1999版中的8.7款[誤期損害賠償]進(jìn)行了大幅度的修改，刪除了承包商支付工期違約金的義務(wù)要“受第2.5款約束（subject to Sub-Clause 2.5）”的措辭。之后，雙方圍繞業(yè)主主張工期違約金是否必須經(jīng)過索賠程序產(chǎn)生了爭議。最終，法官判決業(yè)主有權(quán)不經(jīng)過索賠程序向承包商提出工期違約金賠償要求。

五、承擔(dān)工期違約金之后，承包商是否仍負(fù)有合理完工義務(wù)

支付工期違約金是承包商因未能履行按期完工的主要義務(wù)而承擔(dān)的次要義務(wù)，但支付違約金之后，承包商仍應(yīng)繼續(xù)履行合理完工的義務(wù)。FIDIC2017版第8.8款有約定：“這些誤期損害賠償不應(yīng)解除承包商完成工程的義務(wù)，或解除承包商在合同下或與合同有關(guān)的任何其他職責(zé)、義務(wù)或責(zé)任。”

六、在工期違約金之外，業(yè)主是否還可以主張其他損害賠償

對于這個(gè)問題， FIDIC2017版第8.8款中約定， “這些誤期損害賠償應(yīng)是承包商因未能遵守第8.2款 [竣工時(shí)間 ]而支付的唯一損害賠償，但在工程竣工前根據(jù)第15.2款[因承包商違約而終止]而終止的情況除外?！边@意味著如果在合同中約定了工期違約金，則其應(yīng)是在承包商延期竣工時(shí)業(yè)主所能獲得的的唯一損害賠償，除非因承包人違約而提前終止合同。

結(jié) 論

確定性是一切商業(yè)交易的首要條件。工期違約金條款為承包商應(yīng)承擔(dān)的工期延誤違約責(zé)任提供了確定性的后果，從而讓承包商更明確因工期延誤所可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)后果。本文對國際工程合同工期違約金條款所涉及的幾個(gè)關(guān)鍵問題進(jìn)行了分析，以提醒業(yè)主和承包商在締約過程中予以關(guān)注，從而可以完善合同約定，減少爭議的產(chǎn)生。